Por Guilherme Rezende*

A empresa que deseja ir à Justiça para a recuperação de tributos pagos a mais (ou indevidamente) não pode perder tempo. O sucesso dessa empreitada depende em grande parte de distribuir a ação antes que a pauta chegue a julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), na chamada repercussão geral. Também está diretamente ligado a adiantar-se à eventual aprovação da Reforma Tributária pelo Congresso Nacional, que irá alterar a composição e forma de cobrança dos tributos.

Esperar pela jurisprudência para, por exemplo, evitar gastos como o pagamento de sucumbência para advogados, pode sair mais caro do que assumir o investimento e sair na frente.

Alguns bons exemplos de matérias de amplo interesse e que estão em fase adiantada de tramitação são a exclusão do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) do PIS e da Cofins, que foi julgada favoravelmente pelo STF e está com o pedido de modulação pendente, além do julgamento da ação de exclusão do ISS do PIS e da Cofins que já teve seu julgamento iniciado, mas está suspenso com pedido de vistas do ministro Dias Toffoli.

Temos também, pelo menos duas teses sobre faturamento de suma relevância que ainda não foram pautadas, mas devem ser julgadas até o final do ano, como por exemplo: a exclusão do PIS e da Cofins da própria base de cálculo.
Para que as empresas entendam a importância de adiantar-se à Reforma Tributária e à chegada das pautas ao STF, vamos a alguns conceitos.

A Ação de Recuperação Tributária é utilizada para se obter do fisco a restituição de tributos pagos a maior por uma pessoa jurídica, e que foram estabelecidos de forma ilegal/ inconstitucional pelo governo. Existem distintas maneiras de o governo estabelecer tributos de forma ilegal/inconstitucional, como no caso em que altera a base de cálculo de um tributo por decreto ou portaria, quando ela só pode ser alterada mediante lei.

Através desta ação é possível recuperar os últimos cinco anos de tributos e ainda buscar uma redução tributária futura. Como as matérias são recorrentes e são levadas à discussão no STF, a corte passou a julgá-las com base na sua repercussão geral e tornou ainda mais crucial o momento de identificar que existem tributos a serem recuperados e o da propositura da ação.

A repercussão geral é um critério de admissibilidade do recurso extraordinário, recurso responsável por levar a discussão de uma matéria ao STF. Segundo o novo Código de Processo Civil (CPC), para efeito de repercussão geral e para que o STF se debruce sobre determinado tema, ele deve trazer questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico para a coletividade, ultrapassando os interesses subjetivos das partes diretamente envolvidas no processo.

Em matéria de caráter tributário, normalmente as discussões percorrem três instâncias: a primeira, onde o juiz profere a sentença, a segunda, onde o acórdão é proferido pelo desembargador, e a terceira, de competência dos ministros do STF. Uma vez identificada a repercussão geral pelo STF, a Suprema Corte analisa o mérito da questão e a decisão proveniente de tal análise passa a ser aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos.

É comum que as teses tributárias cheguem ao julgamento dos ministros do STF porque as discussões nelas abordadas tendem a ter relevante impacto na economia por tratarem de valores expressivos, e por apresentarem ofensas à Constituição Federal.

A modulação dos efeitos das decisões, por sua vez, tema que ainda é discutido no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no próprio STF, tem a pretensão de ver tais efeitos aplicados a eventos anteriores e posteriores ao julgamento. Enquanto o fisco pede para que a decisão judicial final só tenha validade para o futuro, nas ações de recuperação tributária as partes costumam pedir a sua aplicação para fatos ocorridos também nos últimos cinco anos.

Por isso é importante que as empresas distribuam as ações antes do julgamento do STF e antes da Reforma Tributária. Ademais, referidos temas tributários serão enfrentados em breve (alguns já pautados no STF e STJ) e as empresas correm o risco de perder a oportunidade de buscar a restituição dos tributos passados, que muitas vezes são valores bem expressivos.

*Guilherme Rezende é advogado tributarista do Grupo Pinho e sócio do FS&R (Ferreira de Souza e Rezende Advogados).